所谓探望权,是指夫妻离婚后,不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利。直接抚养子女的一方有义务协助非抚养一方行使探望的权利。在原来的《婚姻法》修正草案中,这个权利不叫探望权,而是叫探视权。规定探望权在于保证夫妻离异后非直接抚养一方能够定期与子女团聚,有利于弥合家庭解体给父母子女之间造成的感情伤害,有利于未成年子女的健康成长。探望权不仅可以满足父或母对子女的关心、抚养和教育的情感需要,保持和子女的往来,及时、充分地了解子女的生活、学习情况,更好地对子女进行抚养教育,而且可以增加子女和非直接抚养方的沟通与交流,有利于子女的健康成长。规定探望权有利于保护子女受关爱的权利,并对社会道德起到重要的导向作用。
探望权既不是监护权的内容,也不是配偶权的内容,而是亲权的内容。因为没有直接抚养子女的父或者母,既然没有直接抚养,当然就没有监护权。同样,它也不是配偶权的内容,因为这是对子女的权利,不是对配偶的权利,况且享有探望权的人的配偶关系已经消灭,所以探望权不能成为配偶权的内容。
夫妻离婚后,基于婚姻关系的各种身份权、财产权也归于消灭;但是离婚并不能消灭父母和子女间的身份关系。父母离婚后,父母和子女的身份关系并没有改变。父母子女之间的身份关系,不仅是父母对子女有抚养、教育的权利和义务的基础,也是非抚养方对子女的探望权的法律基础。只要父母子女之间的身份关系存在,探望权就是非抚养子女一方的法定权利,非有法定理由不得予以限制或剥夺。因此,在离婚的当事人之间,应当按照法律的规定,对探望权怎样行使进行约定,并且应当遵守协议,不得违反。《婚姻法》第38条第2款规定:“行使探望权利的方式、时间由当事人协议,协议不成时,由人民法院判决。”当事人在协议离婚,或者在判决离婚时,应当在这个问题上协商出一致的协议,约定好探望的时间、地点、次数等等。如果在协议离婚或者在诉讼离婚中,对此协商不成的,则应由人民法院依法判决。
探望权是和直接抚养权相对的一种权利。父母离婚后,如果子女由一方直接抚养,抚养方就成为子女亲权的主要担当人,即监护人,取得直接抚养权,非直接抚养方的亲权则受到一定的限制,与此同时,不直接抚养子女的父或母也自然享有对子女的探望权。这就是说,探望权并不是产生于父母之间的协议,也不需要法院判决确认。只要直接抚养权一确定,探望权也同时成立,非直接抚养一方父或母自动取得探望权。因此,探望权的主体是非直接抚养一方的父或母。而直接抚养方父或母则是探视权的义务主体,应该履行协助探望权人实现探望的权利的义务。
探望权是一种法定权利,和直接抚养权同时成立,因此不存在确权的问题。尽管在实践中,当事人往往都是在协议中约定,但是,这种协议约定的是权利行使的方式和方法,而不是约定有没有这样的权利。行使探望权,涉及到直接抚养一方和子女的利益,因此有必要确定探望的时间、方式。婚姻法在确定探望的时间和方式问题上,规定了父母协议和法院判决两种方式,并且确定了“协议优先”的原则。
按照协议优先原则,父母应该通过协商确定探望的时间和方式。父母应该本着有利于子女身心健康成长的基本原则,根据夫妻双方的实际情况,确定具体的探望时间和方式。父母是探望权的利害关系人,直接抚养方是子女的监护人,由父母协议,可以有效平衡父母和子女三方面的权益,妥当地安排探望的时间和方式,父母通过平等协商达成的协议也容易得到执行。和法院判决比较起来,父母协议确定探望时间、地点的成本最小,给探望的利害关系人造成的影响也最低,因此相对于法院判决具有优先性。
探望人不仅应该具有较好的居住和生活条件,而且还要有良好的生活习惯,如不得有酗酒、赌博、吸毒等不良嗜好。如果有酗酒、赌博、吸毒等不良嗜好,或者居住、生活条件差,不利于子女的身心健康发展,应该避免探望。探望还要求子女有比较充裕的时间,一般只有在子女寒、暑假或其他假期时才能适用。人民法院应根据有探望权父母实际情况,根据子女的年龄、身体状况等情况,本着对孩子身心健康有利的原则来确定具体探望方式、时间和地点。对探望权的安排因情况不同而有所区别,主要是周末探望和假日探望。如每周或每隔一周的周末,从周五晚到周六,或是每月一次;暑假或寒假的一段期间;重大节日或子女生日等特殊日子。法院在判决中应对探视权的安排作出明确确定,增强可操作性,以免当事人在执行时发生争议。探望权人按照协议或法院判决具体探望时,还应该考虑子女的意志。如果子女在约定或判决的探望时间不同意,探望权人不得强行探望。
探望权是探望权人的法定权利,法律应该保护探望人的探望权,但是探望权也涉及到抚养方和子女的利益,可能损害相关人尤其是子女的合法权益,因此有必要从立法上加以限制。探望权中止制度,就是通过中止探望权人在一定时间内行使探望权,来保护相关人的权益。但是探望权毕竟是探望权人的一项重要的人身权利,中止探望权对探望权人影响巨大,法律也应该从制度上保障探望权人的探望权不被任意剥夺。我国《婚姻法》为平衡两者利益,通过立法的方式规定了探望权中止的法定理由和方式。
《婚姻法》规定:“父或母探望子女,不利于子女身心健康的,经人民法院判决可以中止探望权。”不利于子女身心健康,是探望权中止的法定理由。当父母的探望行为不利于子女身心健康时,经人民法院判决,探望权才能被中止。如果父母的探望行为造成的是其他损害,但是没有不利于子女身心健康,人民法院就不能判决探望权中止。探望权中止的法定理由既是人民法院判决的法律依据,也限制了人民法院的自由裁量权,保证了探望权人的探望权不被任意剥夺。人民法院应严格按照这一法定理由作出判决,不得任意中止探望权人的探望权。不利于子女身心健康,包括子女的身体、精神、道德或感情的健康。一方不负担子女抚养费或是未按期给付抚养费的情况,并不是中止其探望权的条件,不能作为中止探望权的法律依据。
探望权可以中止,但不得由对方当事人决定。对方当事人禁止或者妨碍以至于宣告“中止”当事人行使探望权的,构成侵权行为,虽然《婚姻法》没有规定,但是可以依据法理,确定侵害亲权的精神损害赔偿责任。
探望权中止的事由消失以后,被中止的探望权予以恢复。探望权的恢复,可以由当事人协商,也可以由法院判决。当事人协商不成,当探望权中止的原因消灭以后,法院应当判决探望权恢复。
离婚后,父母与子女的关系并不解除,父母对子女都有亲权。但是,如果未与未成年子女共同生活的一方不能定期看望、关心子女,那么其实现亲权的意义就成为没有必要。因此,探望权案件的执行是必要的教养得以实现的重要形式。探望权案件的执行,是未与子女生活的一方对子女的亲权得以实现的法律保障。
因探望问题发生纠纷的,多是夫妻在离异时就已矛盾重重,离异后无法心平气和地协商子女的探望问题,如果监护一方就是不让探视,法院如何采取强制执行?判决容易执行难的问题在此类案件中将会尤为突出。
对探望权的强制执行不同于其他的民事权利强制执行,不能直接采取强制执行措施将儿童交付给享有探望权的当事人,因为这样就涉及到对人身执行的问题。民事强制执行的标的,只能是财物和行为,不能强制执行人身。对子女的人身强制执行,既不人道,又不利于双方当事人矛盾的解决,更不利于子女身心健康。探望权是一方的权利,另一方负有协助的义务。我国关于强制执行的规定中还没有对探望权的执行问题作出专门规定。
在执行时,要把思想教育和法制宣传工作贯穿始终,切实做好疏导教育工作。法院在执行这类案件时,要做过细的疏导教育工作,使当事人认识到子女和父母的关系不因父母离婚而消除,另一方有探望子女的权利,阻碍、拒绝对方行使探望权的行为是违法行为,同时探望权的实现也是保证子女身心健康的需要,使当事人能够为子女的健康成长创造适宜的氛围,主动履行协助义务,从而使案件得到解决。
法院在执行这类案件中以说服教育作思想工作为主,但对那些经常无故阻挠,刁难甚至隐匿子女、拒绝对方当事人行使探望权的人,也可以适当的采取强制措施。如拒不配合也会受到妨害民事诉讼的训诫、罚款、拘留等惩罚,同时“对拒不履行判决者可追究其刑事责任的”极具法律威慑性的规定,也可以确保这类案件得以执行。但如果将直接抚养子女一方予以拘留或刑事处罚,必然不利于子女的最大利益,所以应慎用。
如果是子女拒绝探望,应区别情况对待。探望不仅是父母的权利,也是子女的权利。法院应根据子女的年龄和鉴别能力,正确判断子女拒绝探望的原因,看子女能否独立地作出拒绝父母一方探望的意思表示,究竟是子女自己不愿意接受探望还是受直接抚养一方父或母的挑唆而不愿接受探望,如子女年龄较大,有判断能力,不愿接受探望,就不能强制执行;如系后者,可根据情节是否严重对直接抚养一方采取批评教育甚至是拘留、罚款等强制措施,勒令其改正错误行为,说服子女同意探望。